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振芯科技:市场化收购or恶意收购,谁是野蛮人?

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摘要:
一场股权争夺战或许已经在路上了

万科控制权之争爆发以后,上市公司便高度重视治理结构中的控制权问题,为防止控制权旁落他人,有些上市公司开始试图修改《公司章程》,将“反恶意收购”条款纳入公司章程之中。


近日,上市公司振芯科技(300101)的董事会便修订《公司章程》,新增相关“反恶意收购”条款,证监会发函询问,责令限期提交书面说明此前修订《公司章程》增加“反恶意收购”相关安排的原因、背景,公司是否存在控制权争夺风险,是否存在应披露而未披露信息。


 

在振芯科技(300101)修订后的《公司章程》里,涉及“反恶意收购”相关的主要有以下几条:

 

一:修订后的《公司章程》第一百八十二条规定,“恶意收购,是指收购方采取包括但不限于二级市场买入、协议转让方式受让公司股份、通过司法拍卖方式受让公司股权、通过未披露的一致行动人收购公司股份等方式,在未经告知本公司董事会并取得董事会讨论通过的情况下,以获得本公司控制权或对本公司决策的重大影响力为目的而实施的收购。在出现对于一项收购是否属于公司章程所述恶意收购情形存在分歧的情况下,董事会有权就此事项进行审议并形成决议。经董事会决议做出的认定为判断一项收购是否构成公司章程所述恶意收购的最终依据。

 

恶意收购并非一个严格意义的法律概念,其界定具有很强的主观性。


恶意收购针对收购方的收购目的而言,主要在于争夺公司的控制权或至少是通过获取董事会席位对公司产生重大影响;针对收购的行动而言,收购方在收购时未能与公司现有控制方达成一致意见而强行进行收购。因此收购方改组董事会的意图,对公司现有管理和控制结构是一种挑战;如果公司没有公开上市,处于有限责任公司状态可以拒绝收购,但公司公开上市后,谁都可以通过正常公开渠道购买股票。


收购是否合规,法律说了算,收购定价如何,市场说了算。由董事会决议做出的认定为判断一项收购是否构成公司章程所述恶意收购的最终依据显然不合理。

 

二:修订后的《公司章程》第九十二条规定,“如发生本章程规定的恶意收购情形,恶意收购发生时的当届董事会任期届满时,继任董事会成员中至少应有三分之二以上的原任董事会成员连任;……继任董事会任期届满前,每年股东大会改选董事的总数,不得超过本章程所规定的董事会组成人数的四分之一。

 

关于董事候选人的提名一般以股东提案的方式提出,提名权实际被提案权涵盖,因此对股东的董事提名权限制违反了法律的相关规定。


《上市公司治理准则》第2条规定:“上市公司的治理结构应确保所有股东,特别是中小股东享有平等地位。股东按其持有的股份享有平等的权利,并承担相应的义务。”《公司法》102条第2款规定:“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东,可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。”《上市公司章程指引(2014年修订)》第53条亦有同样的规定。该规定旨在保障股东参与公司经营管理的权利,章程无权对收购人法定权利作出的不当限制。

 

关于提案权之争,此前已有案例:在大港油田通过二级市场举牌收购爱使股份(现“游久游戏”)的案例中,爱使股份章程第67条就约定:“单独或合并持有公司有表决权股份总数10%(不含股票代理权)以上、持有时间半年以上的股东,如要推派代表进入董事会、监事会的,应当在股东大会召开前20日,书面向董事会提出,并提供有关材料。”后在大港油田的举报和要求下,证监会向爱使股份发送函件确认该章程条款违法,最终爱使股份不得不修改章程而使大港油田进驻董事会。

 

三:公司修订后的《公司章程》第十条规定,“当公司被恶意收购后,公司董事、监事、总经理和其他高级管理人员任期未届满前如确需终止或解除职务,公司须一次性支付其相当于其年薪及福利待遇总和五倍以上的经济补偿。

 

《上市公司治理准则》第32条规定:“上市公司应和董事签订聘任合同,明确公司和董事之间的权利义务、董事的任期、董事违反法律法规和公司章程的责任以及公司因故提前解除合同的补偿等内容”。


这是西方盛行的黄金降落伞条款,从准则中能看出董事提前解除合同的补偿属于章程自治范畴的事项,因此,章程中的黄金降落伞条款在我国是不存在法律障碍。值得注意的是,此类黄金降落伞在适用层面,有很大争议空间。在仅针对恶意收购的情况下,黄金降落伞条款的触发会使董监高享受巨大的经济利益,此等情况下容易产生利益冲突,董监高可能会不顾忠实义务和勤勉义务作出不利于公司的决策。同时,巨额的经济补偿将使公司利益流出,而收购人据此承担的损失可能并不大,在反收购措施的效果上可能并不理想,反倒是董监高利用黄金降落伞条款稳固其自身地位的嫌疑较大。

 

根据振芯科技(300101)2018年度财报,2018年度公司实现营业总收入仅为4.44亿元,同比增长仅为0.54%,而净利润仅为1617万,同比下降47.05%,归属于上市公司股东的扣除非经常性损益的净利润更是由盈转亏,亏损金额为1297.33万元。从年报来看,所谓n+e+x战略在芯片行业一片热火朝天的背景下却增产不增收。在此背景下,董事会修订《公司章程》增加所谓的“反恶意收购”条款显然是存在法律瑕疵,从效果上看,只是保护了董事局,并不能覆盖全体投资人利益。


 

目前,振芯科技(300101)实控人是何燕,何燕持有国腾电子51%股权,而莫晓宇等一致行动人持有另外49%,由于何燕此前受一些案件影响,才让莫晓宇等人把持了董事局。此前,莫晓宇等人提起诉讼要求撤销国腾电子的诉讼目前尚处二审阶段,如若法院判定国腾电子解散,振芯科技(300101)便陷入无实控人的局面,一场全面的股权争夺战便不可避免,董事会在此时提出修改章程新增相关“反恶意收购”条款,在时机选择上便给人提供了很多想象空间,正如此前媒体报道所说,董事局既当运动员又当裁判员,预设假想敌,到底是为了全体股东利益,还是在防备谁。

 

市场化收购还是恶意收购,门外房内,谁才是真正的野蛮人,山雨欲来风满楼,一场股权争夺战或许已经在路上了。

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